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最新!山东高院关于审理劳动人事争议案件若干

发布人: 澳门永利集团888贵宾厅官网 来源: 澳门永利集团888贵宾厅网址 发布时间: 2021-01-25 20:13

  2019年4月25日至26日,省法院、省人力资源社会保障厅在济南市召开了全省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会。会议就劳动人事争议案件审理中所涉及的部分法律问题进行了研究讨论,对劳动人事争议案件的法律适用标准达成了基本共识,现纪要如下:

  建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下,非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故,上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。

  社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由,作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷,属于行政争议。

  以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,向非法用工主体追偿产生的纠纷,不属于劳动争议。

  企业停薪留职人员、未达到退休年龄的内退人员、待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,到新用人单位工作构成双重劳动关系情况下,新用人单位应履行的义务包括:(一)依法为劳动者缴纳社会保险费(新用人单位非因自身原因无法为劳动者缴纳社会保险费的除外);(二)发生工伤事故时承担工伤保险责任;(三)在劳动合同解除或终止后依法支付经济补偿或赔偿金(用人单位按照本条第一项执行后,劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并主张经济补偿或赔偿金的除外);(四)未签订书面劳动合同的二倍工资;(五)其他按照劳动法律法规等应履行的义务。

  劳动者自带工具,没有底薪,以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的(如快递员、超市促销员、送水员),一般应当按照约定认定双方的法律关系,但是劳动者确有证明双方存在劳动关系的除外。

  关联公司混同用工,劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下,劳动者对于劳动关系的确认享有选择权,但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

  竞业协议只约定了竞业义务和违约金,未约定竞业经济补偿,该竞业协议有效。劳动者与用人单位没有约定竞业经济补偿而劳动者已经履行竞业义务的,可以按照《最高关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第六条主张经济补偿。

  劳动者违反竞业约定,向用人单位支付违约金后,只要是在竞业协议期限内,用人单位支付了竞业经济补偿,劳动者仍然需要履行竞业义务。劳动者再次违反竞业约定,用人单位主张劳动者再次支付违约金的,应予支持。

  用人单位和劳动者约定了竞业及其经济补偿,劳动合同解除或者终止后,用人单位明确表示不支付经济补偿的,劳动者可以依除竞业协议。

  用人单位与劳动者约定在职期间与离职后的竞业义务和违约责任,劳动者在职期间违反该竞业协议,用人单位以此为由要求劳动者承担责任的,劳动者应当按照合同约定履行竞业义务,用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业约定的行为承担责任的,应予支持。

  劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业义务支付经济补偿,或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业约定无效的,不予支持。

  劳动合同解除或者终止后,用人单位未支付竞业经济补偿,劳动者因此请求解除竞业协议,用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业经济补偿进行抗辩的,对用人单位的抗辩不予支持。

  用人单位在劳动合同解除或者终止后,一次性向劳动者支付了竞业经济补偿,应当认定用人单位已经履行了竞业协议约定义务,劳动者违反竞业义务时,用人单位向劳动者主张违约金的,应予支持。

  用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛约定工作地点为“全国”“山东”等,如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示,属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后,已经在实际履行地点工作的,视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”“山东”为由,随意单方变更劳动者的工作地点。

  用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的,仍应对工作地点的变更进行合审查。具体审查时,除考虑对劳动者的生活影响外,还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施(如提供交通补助、班车等)。

  在案件处理过程中发现确实无法继续履行劳动合同的,应向劳动者释明变更请求为要求用人单位支付违除劳动合同赔偿金等。劳动者仍要求继续履行劳动合同的,应驳回劳动者的请求。

  上述“确实无法继续履行劳动合同”的情形包括:(一)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;(二)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到退休年龄的;(三)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条应当订立无固定期限劳动合同情形的;(四)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一见的;(五)劳动者已入职新用人单位的;(六)仲裁或者诉讼过程中,用人单位有证明向劳动者提供合理工作岗位,但劳动者的;(七)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

  劳动者原岗位已被他人替代的,用人单位仅以此为由进行抗辩,不宜认定为“确实无法继续履行劳动合同”的情形。

  劳务派遣用工关系中,劳务派遣单位给劳动者造成损害的,用工单位除存在故意或者重大情形外,原则上不承担连带赔偿责任。

  因用人单位未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的,劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项,以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的,一般应予支持。

  用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全,但存在缴费基数低情形的,劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构的方式实现,在此情形下,劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的,一般不予支持。

  用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形,但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前,用人单位已经补正的,劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿,不予支持。

  十六、关于用人单位与劳动者就工伤保险待遇、加班工资、经济补偿等达成的和解协议或调解协议的处理问题

  用人单位与劳动者就工伤保险待遇、加班工资、经济补偿等达成和解或者经调解组织调解达成协议后,劳动者再以数额过低要求用人单位补足差额,一般不予支持,但是劳动者有证明该协议存在欺诈、、乘人之危等情形,劳动者真实意思表示或者显失公平的除外。

  《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期〉的通知》(劳部发〔1995〕236号):“对某些患特殊疾病(如癌症、病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期。”该指根据企业职工实际参加工作年限和在本单位工作年限确定享受24个月医疗期的,该医疗期满后尚不能痊愈的情况下,职工可以申请延长,并不意味着患有上述特殊疾病职工的医疗期当然为24个月。

  劳动合同解除或者终止后,用人单位在时间为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续,系用人单位的义务。劳动者要求用人单位为其办理档案和社会保险关系转移手续而提起仲裁或者诉讼的,应当作为劳动争议受理。

  基本生活费并非劳动者付出劳动的对价,而是用人单位依法应当承担的社会责任,不能因为涉及工资支付的有关规章政策等对基本生活费作出,就认为基本生活费属于劳动报酬。基本生活费在性质上不属于劳动报酬,不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款。

  生育津贴应属于劳动者的社会保险待遇,不属于劳动报酬,生育津贴争议仲裁时效应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款。

  劳动合同法第八十二条的“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质,不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者要求用人单位支付二倍工资的,劳动者申请仲裁的时效为一年。

  劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债,应当作为整体之债对待,仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

  用人单位根据劳动合同法有关解除与劳动者的劳动合同时,应当参照仲裁机构和法院的送达依法送达解除劳动合同通知书。对于受送达人下落不明,或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式仍然无法送达的,可以适用公告送达。

  用人单位与劳动者自用工之日起满一个月后未订立书面劳动合同,事后补签的,如果劳动者没有证明补签劳动合同存在欺诈、、乘人之危的情形,则视为当事人意思自治行为,劳动者以未订立劳动合同为由主张二倍工资的,不予支持。

  用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的,视为原劳动合同期限的延长”。原劳动合同到期后,劳动者继续在用人单位工作,劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的,应予支持。

  对于工伤职工因一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金与用人单位发生的争议,工亡职工的近亲属因丧葬补助金、一次性工亡补助金与用人单位发生的争议,非法用工单位伤亡人员或者其近亲属因一次性赔偿金与非法用工单位发生的争议,属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第二项的“因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议”。

  对于劳动合同法第四十条的用人单位未提前三十日书面通知解除劳动合同应支付的一个月工资所产生的争议,属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第一项的“追索经济补偿争议”。

  对于劳动合同法第八十五条的加付赔偿金争议,属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第一项的“追索赔偿金争议”。(全文完)

  2009年9月26日至29日,省法院民一庭在菏泽市组织召开了全省法院劳动争议案件评查工作会议,评查情况已经在全省法院范围进行了通报。为妥善解决案件评查中发现的问题,会议经过认真分析讨论,对当前劳动争议案件审理中需要解决的问题形成以下倾向性意见,供各级法院在审理案件时参考。如有意见和问题,请及时反馈。

  (一)关于劳动争泌案件的案由问题。本次案件评查中发现,较多的劳动争议案件存在案由确定不规范、不准确的问题,部分案件不能根据劳动争议的性质和内容准确确定案由。应当严格按照最高《民事案件案由》第六部分的准确确定劳动争议案件的案由,当事人之间诉争的内容比较多,具体案由难以确定的,可以以“劳动争议”确定案件案由。

  (二)关于当事人均不服仲裁裁决同时向起诉,如何确列诉讼主体的问题。最高《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条:“先起诉的一方为原告”。最高《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条:“双方当事人互为原告和被告”。对于上述司释的在审判实务中如何理解和适用的问题,按照法律适用从新的原则,应当依照最高《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》的,对于当事人均不服劳动争议仲裁裁决同时向起诉的,应当互为原被告分别立案,并根据案情进行合并审理。

  (三)关于当事人不服劳动争议仲裁裁决向起诉,是否必须受理的问题。该问题涉及到劳动争议仲裁的受案范围与劳动争议诉讼的受案范围是否完全一致的问题。由于劳动争议仲裁的受案范围是依据劳动法律、法规和相关劳动政策确定的,而劳动争议诉讼的受案范围除依据劳动法律、法规和相关劳动政策外,还必须符合《民事诉讼法》第108条的,因此,依照最高相关司释的,当事人不服劳动争议仲裁裁决向起诉的,应当审查当事人的是否符合民事诉讼法的,有些当事人的尽管经过了劳动争议仲裁程序,但经审查其不符合民事诉讼法的受理条件的,应当不予受理。

  (一)关于劳动关系与雇佣关系的区别问题。劳动关系和雇佣关系在本质上都是劳动力和资本的交换,反映的都是劳动力与资本之间的对价关系,但由于我国现行法律对劳动关系和雇佣关系采取双轨制的调整机制,劳动关系由劳动法进行调整,而雇佣关系则由民法进行调整,由此造成了两种法律关系在一些特征上的区别。劳动关系的主要法律特征在于:劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性,以及主体上的不平等性,劳动者所提供的劳动具有职业性;雇佣关系则是平等主体之间的一种义务关系,雇主用工具有临时性、流动性、不稳定性的特点。

  根据最高释(2003)20号司释和劳动部规章的有关,劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受的事故,系由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人造成的,其应当对劳动者的损害赔偿责任,但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系。

  (三)关于非法用工关系的确定问题。非法用工是指用人单位违反劳动法的招聘或者使用劳动者,如使用童工或者未取得就业许可证的外国人等,这种用工违反劳动法的,用人单位与劳动者之间不能形成劳动关系,但对于无营业执照或者未经依法登记、备案的不具备经营资格的用人单位与劳动者建立的用工关系,除法律明确的外,不宜否认劳动关系的建立。

  (四)关于电信、保险、邮政等单位与委托之间关系的认定问题。对于电信、邮政、保险等单位与委托之间的关系认定,应当基于双方合同的约定。依据保险法、邮等相关法律、法规的,应当确认邮政、电信、保险等单位与其签订委托代办合同的之间构成委托关系,但双方签订的合同中,包含相关劳动义务内容的,符合劳动关系特征的,可以认定为劳动关系。

  (一)关于劳动合同法实施前用人单位和劳动者签订的违约金条款的效力如何认定的问题。劳动法对劳动合同中的违约金条款的性质和效力未明确,劳动关系实践中,很多用人单位在与劳动者签订劳动合同时,约定了违约金条款,以劳动者的随意毁约行为。劳动合同法对于劳动合同中的违约金条款采取了性立法的模式。除第22、23条的两种情形外,不允许劳动合同中约定违约金条款,这对保障劳动者的择业具有重要的意义。对于劳动合同法实施前签订的劳动合同中的违约金条款的性质和效力应当如何认定,实践中认识不一。根据旧法未、而新法有可以适用新法的法律适用原则,应当依照劳动合同法的认定劳动合同中违约金条款的效力。

  (二)关于工伤保险待遇争议是否必须以工伤认定为前提的问题。依照劳动法律和国务院《工伤保险条例》的,工伤认定属于行的范畴,没有直接认定工伤的,因此,审理工伤保险待遇争议,应当以劳动行政部门做出的工伤认定结论为前提和基础,但有两种情况除外:一是用人单位和劳动者均认可按照工伤处理的;二是双方当事人达成相关协议的。

  (三)关于逆向派遣的效力问题。对于逆向派遣的性和非法性之间的界限问题,目前尚无明确的法律。因该问题涉及面广、社会影响大,在案件审理中不宜涉及其效力的问题.应当从确认用工主体的责任方面进行审理。

  为了及时处理劳动争议案件,依据《中华人民国劳动争议调解仲裁法》(以下简称劳动争议调解仲裁法)、《中华人民国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)、《中华人民国劳动合同法实施条例》和人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》等有关,结合我省实际,制定如下意见,供全省各级、劳动争议仲裁委员会、人事争议仲裁委员会参照执行。

  1、、劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)处理劳动争议案件应当遵循、、及时、着重调解等原则,依法劳动者和用人单位权益。

  2、起字号的个人合伙或个体工商户,应当以营业执照上登记的字号为当事人,并同时注明该字号业主的基本情况。

  3、不具备经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的,应当将不具备经营资格的用人单位和出借营业执照的用人单位列为共同当事人。

  4、“工作时间”争议,指因用人单位执行的工作时间是否符律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度的而发生的争议。

  5、“休息休假”争议,指因用人单位是否执行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度中有关休假日、休息日、带薪年休假、探亲假、婚丧假、产假、哺乳假、计划生育假等政策性假日及用人单位自定的其他假日的而发生的争议。

  (1)因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费,劳动者要求直接支付基本医疗、工伤和生育保险待遇和赔偿金而发生的争议。

  (2)用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险费,因用人单位是否应当依法承担的部分工伤保险待遇而发生的争议。

  7、“福利”争议,指因用人单位是否执行或者履行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同和依法制定修订的劳动规章制度中有关福利待遇等、约定而发生的争议。

  8、“培训”争议,指因用人单位是否执行或者履行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同、培训协议、服务期协议和依法制定修订的劳动规章制度中有关培训事项等、约定而发生的争议。

  9、“劳动”争议,指因用人单位是否为劳动者提供符合有关法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同和依法制定和修订的劳动规章制度的劳动安全卫生条件等标准而发生的争议。

  10、“劳动报酬”争议,指因用人单位是否依据国家有关或者劳动合同约定,以货币形式按照足额支付给劳动者劳动报酬而发生的争议。劳动报酬,包括计时工资、计件工资、金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的劳动报酬,但不包括用人单位以货币形式直接支付给劳动者的保险福利等待遇。

  11、“工伤医疗费”争议,指用人单位是否应依法直接承担劳动者治疗工伤或者职业病所发生的医疗费用而发生的争议。工伤医疗费,主要包括挂号费、检查费、治疗费、药费、住院费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、护理费等与工伤或者职业病治疗有关的费用。

  12、“经济补偿”争议,指因用人单位是否执行法律或者劳动合同约定关于在解除或终止劳动合同时支付经济补偿及额外补偿、竞业补偿等方面而发生的争议。

  (2)依理《台港澳人员就业证》的居民、和澳门居民中的中国与用人单位因用工发生的争议。

  17、对于经调解组织主持调解,双方当事人达成的调解协议书,一方或双方当事人依法向仲裁机构或申请确认调解协议效力的,应予受理。

  18、劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和劳动争议调解仲裁法第十六条的,向申请支付令的,应符合民事诉讼法第十七章的。

  劳动者依据劳动合同法第三十条第二款的申请支付令被裁定终结督促程序后,劳动者可以就争议事项向仲裁委员会申请仲裁;劳动者依据劳动争议调解仲裁法第十六条的申请支付令被裁定终结督促程序后,劳动者可以直接向起诉。

  19、劳动者到相关部门、投诉,且不属于该部门管辖范围的或者向依法设立的劳动争议调解组织申请调解,相关部门出具证明查证属实的,均属“向有关部门请求救济”,视为劳动争议仲裁时效中断。

  (1)劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金金额是指劳动者申请仲裁的请求金额,仲裁请求涉及数项内容,各项合计计算总额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的,仲裁裁决为终局裁决;

  (2)劳动者要求按国家的标准执行工作时间、享受休息休假而发生争议,以及劳动者与用人单位发生本意见第6条的社会保险争议,仲裁裁决为终局裁决;

  (3)劳动者因要求按国家的劳动标准执行工作时间、享受休息休假和社会保险而发生的劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金争议,按本条第一款第(1)项执行。

  21、当事人根据劳动争议调解仲裁法第二十九条,以仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向提起诉讼的,当事人应当向提交仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明,仲裁委员会出具相应凭证和后终止有关案件的审理。

  当事人根据劳动争议调解仲裁法第四十第一款,以仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向提起诉讼的,经审查确实不存在请示待批、工伤认定、伤残鉴定、当事人因故不能参加仲裁活动及其他妨碍仲裁办案进行的客观情况等中止事由的,应当予以受理。在审查时可以要求当事人提供仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

  22、仲裁委员会依据劳动争议调解仲裁法第四十四条的作出先予执行裁决的,劳动者向申请先予执行的,应当向提供以下材料:

  23、仲裁终局的劳动争议裁决,劳动者已申请执行,而用人单位依法申请撤销该裁决的,应当对被执行财产中止执行。如该裁决被裁定撤销的,应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被驳回的,应当恢复执行。

  24、根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要,可以向作出原裁决的仲裁委员会调阅案卷。在收到调阅函件后,仲裁委员会应当及时提供案卷。

  25、劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同:

  (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

  26、劳动合同期满,劳动者仍在用人单位提供劳动,用人单位未表示的,应当依照劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款的,在原劳动合同期满后的一个月内与劳动者订立固定期限、无固定期限劳动合同。

  27、用人单位具有恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算:

  28、劳动合同法施行之日存续的劳动合同,在劳动合同法施行后解除或终止,依照劳动合同法第四十六条应当支付经济补偿的,2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及有关政策计算;2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的计算。

  29、劳动合同法实施后,用人单位违除或终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当按照劳动合同法的向劳动者支付赔偿金,不再另行支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

  30、用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资,其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

  31、用人单位与劳动者约定竞业,用人单位未按照约定支付经济补偿的,劳动者可以要求用人单位履行竞业协议,支付经济补偿。自工作交接完成后满一个月,用人单位尚未给予劳动者经济补偿的,劳动者可以不受竞业协议的约束。

  用人单位在竞业条款中约定的违约金过分高于劳动者违约造成的损失的,、仲裁委员会可以根据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

  32、劳动合同法实施前订立、实施后继续履行的劳动合同条款与劳动合同法第二十五条抵触的,自2008年1月1日起,按劳动合同法第二十五条的执行。

  33、用人单位违除劳动合同的决定被撤销后,劳动者要求支付违除劳动合同期间的工资,劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。

  34、用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费,用人单位有证明已支付的工资包含加班费的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。但经折算后,工作时间劳动者提供正常劳动后所得工资等于或者低于当地最低工资标准的除外。

  35、劳动者加班费计算基数,应当按照工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的,按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。工作时间劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于当地最低工资标准的,按照最低工资标准执行。

  36、劳动者主张加班费,应当提供加班事实的相关。用人单位否认劳动者加班的,用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的,对用人单位的考勤记录应予采信。

  (1)用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要,经劳动者同意按排劳动者从事与本职工作无关的值班任务;

  38、事业单位与其实行聘用制的工作人员之间发生的争议,除法律、法规或者国务院另有的,可以参照本意见执行。

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